根據《勞動合同法》的(de)規定，用人單位與勞動者建立勞動關系應當簽訂書面勞動合同。但由于法律許可(kě)非全日制用工方式可(kě)以不簽訂書面勞動合同，即允許訂立口頭的(de)勞動合同，故非全日制用工不得約定試用期，由此可(kě)以推定，隻要用人單位與勞動者之間的(de)勞動合同存在試用期，則應當簽訂書面勞動合同。試用期因含在勞動合同期限之內(nèi)，當然應當以書面形式訂立。實踐中很多用人單位根據勞動合同的(de)期限長(cháng)短(duǎn)和(hé)工作性質，口頭或以其他形式與勞動者約定1個月到6個月不等的(de)試用期，但不簽訂書面的(de)勞動合同，或者在書面的(de)勞動合同中不簽訂試用期條款。這種以口頭或者以其他形式約定的(de)試用期期滿後，用人單位再以該勞動者試用是否合格來決定是否與勞動者簽訂正式勞動合同。用人單位的(de)這種做(zuò)法是違反法律規定的(de)。

根據《勞動合同法》第17條規定，試用期不屬于勞動合同的(de)必備條款。而是屬于約定條款，缺少試用期的(de)約定并不影響勞動合同的(de)效力。當勞動者與用人單位就試用期發生糾紛時，除非雙方都認可(kě)關于試用期的(de)明确約定，否則提出存在試用期的(de)一(yī)方應當負有舉證責任來證明試用期的(de)存在。

—— 《如(rú)何認定用人單位與勞動者口頭約定的(de)試用期的(de)效力》，載最高(gāo)人民法院民事審判第一(yī)庭編：《民事審判指導與參考》2012年(nián)第3輯(總第51輯)，人民法院出版社2012年(nián)版，第235頁。

在雙方未簽訂勞動合同而又無其他證據證明有試用期的(de)情況下，應當認定不存在試用期

問：用人單位與勞動者沒有簽訂書面勞動合同而叉無其他證據證明有試用期的(de)情況下，司法實踐中應當如(rú)何确定試用期?

答：試用期往往與書面勞動合同相聯系，沒有書面勞動合同，試用期往往會成為(wèi)争議的(de)問題。雙方未簽訂勞動合同而又無其他證據證明有試用期的(de)情況下，如(rú)何确定試用期?有觀點認為(wèi)，試用期的(de)長(cháng)短(duǎn)是與勞動合同的(de)長(cháng)短(duǎn)相結合的(de)，由于未簽訂勞動合同的(de)滿一(yī)年(nián)的(de)必須簽訂無固定期限勞動合同，據此可(kě)以考慮未簽訂勞動合同時的(de)固定期限最多為(wèi)一(yī)年(nián)，因此，未簽訂勞動合同狀态下可(kě)考慮按一(yī)年(nián)勞動合同，确定相應的(de)試用期，即可(kě)确定這種情況下試用期不得超過一(yī)個月。這種觀點采取的(de)是分段處理(lǐ)的(de)方式，并且是按最低(dī)檔确定試用期長(cháng)短(duǎn)，看似有理(lǐ)，對勞動者也無明顯的(de)不利，但分段處理(lǐ)在邏輯上的(de)依據顯然不足。

試用期總體上是對用人單位有利的(de)一(yī)種機制，旨在保護用人單位的(de)經營自(zì)主權和(hé)相關利益，同時，在簽訂勞動合同方面，優勢一(yī)般在用人單位一(yī)方。基于這種情況，考慮到更好地(dì)保護勞動者的(de)合法權益，筆(bǐ)者認為(wèi)，在雙方未簽訂勞動合同而又無其他證據證明有試用期的(de)情況下，應當認定用人單位放棄了試用期，雙方勞動關系中不存在試用期問題。這就要求用人單位通常必須在建立勞動關系時就要訂立勞動合同，或至少就試用期達成約定，否則此後再訂立勞動合同就可(kě)能無法約定試用期。這樣處理(lǐ)顯然有利于促使用人單位簽訂勞動合同，實現《勞動合同法》推進勞動合同簽訂、規範勞動秩序的(de)目的(de)。至于用人單位能證明不簽訂勞動合同系因勞動者原因造成的(de)，則可(kě)依照《勞動合同法實施條例》解除勞動合同。

——《未簽訂勞動合同如(rú)何确定試用期》，載最高(gāo)人民法院民事審判第一(yī)庭編：《民事審判指導與參考》2009年(nián)第4集(總第40集)，法律出版社2010年(nián)版，第219頁。