張某于2014年(nián)7月3日進上海某網絡公司擔任技術部門工程師，雙方簽訂期限自(zì)2014年(nián)7月3日至2017年(nián)7月2日的(de)勞動合同，試用期自(zì)2014年(nián)7月3日至同年(nián)10月2日。2014年(nián)9月10日至15日，張某在住院治療，2014年(nián)10月，張某全月病假。2014年(nián)11月4日，公司要求延長(cháng)張某試用期，後雙方簽訂變更協議書，約定延長(cháng)試用期為(wèi)2014年(nián)7月2日至2015年(nián)1月2日。2014年(nián)11月20日，張某申請仲裁，要求公司支付違法約定試用期的(de)賠償金，後雙方涉訴。

　　分析解讀

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　　試用期約定的(de)三大“紀律”和(hé)一(yī)項“注意”

　　（1）不能超過法定期限

　　請記住這三組數字“311、132、306”。勞動合同期限3個月以上不滿1年(nián)的(de)，試用期不得超過1個月；勞動合同期限1年(nián)以上不滿3年(nián)的(de)，試用期不得超過2個月；3年(nián)以上固定期限和(hé)無固定期限的(de)勞動合同，試用期不得超過6個月。本案中公司與張某所簽勞動合同期限為(wèi)3年(nián)，約定試用期為(wèi)3個月，于法不悖。試用期內(nèi)，用人單位可(kě)對勞動者的(de)實際工作能力等進行考察，勞動者也可(kě)以考察用人單位提供的(de)工作崗位是否符合預期，由于法律允許試用期工資低(dī)于轉正後工資且用人單位可(kě)以勞動者試用期不符合錄用條件為(wèi)由解除勞動合同，故為(wèi)避免用人單位濫用試用期規則損害勞動者利益，法律劃定了試用期的(de)上限。

　　（2）不宜單獨約定試用期

　　個别用人單位與勞動者先行約定試用期合同，待試用期滿勞動者經考察表現良好的(de)，再與其簽訂正式的(de)勞動合同。但是根據《勞動合同法》第十九條，試用期包含在勞動合同期限內(nèi)，若勞動合同僅約定試用期的(de)，試用期不成立，該期限為(wèi)勞動合同期限。

　　（3）不得違法另約定試用期

　　有兩種勞動合同，用人單位不得與勞動者約定試用期：第一(yī)，以完成一(yī)定工作任務為(wèi)期限的(de)勞動合同；第二，勞動合同期限不滿3個月的(de)。

　　（4）注意：如(rú)何理(lǐ)解“同一(yī)用人單位與同一(yī)勞動者隻能約定一(yī)次試用期”

　　法律規定，“同一(yī)用人單位與同一(yī)勞動者隻能約定一(yī)次試用期”。故一(yī)般而言，在一(yī)段勞動關系中，同一(yī)用人單位與勞動者隻能約定一(yī)次試用期，但若勞資雙方于原勞動合同解除或終止後再續簽的(de)，能否再次約定試用期呢(ne)？此時，在勞動關系呈連續狀态的(de)情況下，即便“續簽”代表勞資雙方建立新的(de)勞動關系，原則上同一(yī)用人單位與同一(yī)勞動者仍舊(jiù)不得再次約定試用期，因為(wèi)雙方對彼此的(de)情況已較為(wèi)熟悉和(hé)了解。若同一(yī)用人單位與同一(yī)勞動者在原勞動合同解除或終止一(yī)段時間後，重新訂立勞動合同的(de)，此時能否再次約定試用期，則需要具體問題具體分析，應在考察兩段勞動關系相隔時間的(de)長(cháng)短(duǎn)和(hé)再次約定試用期理(lǐ)由是否充分的(de)基礎上綜合評判。“唯一(yī)不變的(de)就是變化”。用人單位的(de)生産方式、經營理(lǐ)念、操作規範、用人标準等都會發生變化，與此同時，勞動者的(de)業務水平、工作能力、視(shì)野閱曆、身體狀況也會有變化。随着時間的(de)推進，這些變化會越來越明顯，此時用人單位與勞動者重新簽訂勞動合同的(de)，給予雙方相互了解和(hé)考察的(de)機會不僅是合理(lǐ)的(de)，也是非常有必要的(de)。若“一(yī)刀切”地(dì)完全禁止雙方再次約定試用期，是對法律的(de)機械理(lǐ)解和(hé)運用，這就好比談戀愛分手了，若幹年(nián)後相遇，兩人舊(jiù)情重燃，這時是該基于以前彼此的(de)了解而直接拿戶口本去(qù)領證，還是該理(lǐ)性地(dì)重新了解一(yī)下彼此再談一(yī)次戀愛呢(ne)？

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　　試用期未達法定最高(gāo)限，能否延長(cháng)？

　　對此問題，實務中存在不同意見，有觀點主張，基于“同一(yī)用人單位與同一(yī)勞動者隻能約定一(yī)次試用期”的(de)法律規定，無論雙方初次約定的(de)試用期是否達到法定最高(gāo)限，均不得再次約定試用期。但筆(bǐ)者認為(wèi)，在特殊情形下，雙方協商一(yī)緻的(de)，應準予延長(cháng)試用期，但不得超過法定最高(gāo)限。

　　以本案為(wèi)例，張某與公司簽訂為(wèi)期3年(nián)的(de)勞動合同并低(dī)于法定最高(gāo)限約定了3個月的(de)試用期（2014年(nián)7月3日至同年(nián)10月2日），完全符合法律規定。但是随後張某分别于2014年(nián)的(de)9月10日至15日、2014年(nián)10月全月休病假，也就是說3個月的(de)試用期有将近一(yī)半的(de)時間未正常到崗上班。雖然張某作為(wèi)公司員工，在試用期內(nèi)依法可(kě)以享受醫療期待遇，但試用期畢竟是勞資雙方相互考察的(de)期間，張某長(cháng)期休病假的(de)情形客觀上導緻公司對其工作能力、業務水平、思想品德等方面無法進行充分的(de)考察。有基于此，公司與張某協商一(yī)緻，在法定最高(gāo)限以內(nèi)延長(cháng)試用期，此非公司濫用試用期規則之行為(wèi)，而且張某亦無證據證明其系因欺詐、脅迫而違背真實的(de)意思表示在試用期變更協議書上簽字，張某作為(wèi)完全民事行為(wèi)能力人應對其法律行為(wèi)承擔相應責任。

　　當然，如(rú)果用人單位與勞動者約定的(de)試用期，已經達到法定最高(gāo)限的(de)，則不建議延長(cháng)試用期。若勞動者試用期與醫療期重合的(de)，但是用人單位可(kě)在勞動合同中與勞動者約定或在經過民主公示程序的(de)規章(zhāng)制度中規定，在試用期內(nèi)，無論因何種原因，勞動者累計缺勤若幹工作日（包括事假、病假等各類假期和(hé)曠工導緻的(de)缺勤）以上，視(shì)為(wèi)不符合錄用條件，用人單位可(kě)以單方解除勞動合同。

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　　違法與勞動者約定試用期的(de)法律責任

　　根據《勞動合同法》第八十三條，如(rú)果用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期的(de)，将承擔相應的(de)法律責任：一(yī)方面是行政責任，勞動行政部門應責令用人單位予以改正；另一(yī)方面，如(rú)果違法約定的(de)試用期已經履行的(de)，用人單位還應以勞動者試用期滿月工資為(wèi)标準，按已經履行的(de)超過法定試用期的(de)期間向勞動者支付賠償金。

　　法院意見

　　根據民法通則的(de)相關規定，具有民事行為(wèi)能力的(de)人在不違反法律或社會公共利益，意思表示真實的(de)情況下，所達成的(de)協議，合法有效。另據《勞動合同法》規定，三年(nián)以上固定期限和(hé)無固定期限的(de)勞動合同，試用期不得超過六個月。現張某與公司勞動合同期限為(wèi)三年(nián)，雙方簽訂變更協議書，約定延長(cháng)試用期為(wèi)2014年(nián)7月2日至2015年(nián)1月2日，該約定未超過法律規定的(de)六個月試用期限，且為(wèi)同一(yī)試用期限的(de)變更，因而協議未違反法律強制性規定。試用期是用人單位和(hé)勞動者相互考察的(de)時期，本案雙方在勞動合同中雖然約定試用期為(wèi)2014年(nián)7月3日至同年(nián)10月2日，然而張某卻實際長(cháng)期在休病假，其并未完整地(dì)履行試用期職責。在此情形下，公司通過與張某協商簽訂書面變更協議書，在《勞動合同法》規定的(de)三年(nián)期勞動合同試用期的(de)法定期限內(nèi)，采取延長(cháng)試用期限的(de)方式，以達到充分考察張某的(de)思想品德、勞動态度、實際工作能力和(hé)身體狀況等綜合素質的(de)目的(de)，于法不悖，張某主張違法約定試用期的(de)賠償金，尚無相應的(de)事實及法律依據，法院難以支持。